Inseguridad: Lo que Dijo el Juez Ares

“Voy a demostrar por qué -a mi juicio- la decisión (de la doctora  Susana Calcinelli, al excarcelar a  Claudio Morales), fue jurídicamente correcta y por qué la de la Cámara que la revocara no lo es y probablemente será revocada o hasta  anulada por el Tribunal de Casación. Respecto a la responsabilidad por la muerte es algo tan absurdo que proviniendo de un hombre de derecho (se refiere al intendente), raya en la bajeza. En cualquier manual de derecho penal se mencionan las teorías de la causalidad del delito. La “Teoría de la Equivalencia” de las condiciones, entiende que todas las condiciones tienen  idéntica y equivalente calidad causal. El fabricante del arma sería responsable del homicidio cometido por la misma. El que golpeó a una persona que debió ser trasladada a un hospital y muere por un incendio en el hospital sería responsable. Una cosa es que una condición sea causa y otra distinta es que exista responsabilidad. Nadie sostiene esta postura por sus absurdas consecuencias. 

(Por ejemplo:) Invitación a comer asado en Monte Hermoso: camionero  alcoholizado invade e impacta y mata. Según  el absurdo razonamiento de Breitenstein y del editorialista del diario local  tendrían la misma responsabilidad el camionero y el vecino de Monte que cursó la invitación (no hubiera viajado).

Con esa misma lógica, el intendente debería ser responsabilizado por cada muerte ocurrida como consecuencia de un conductor alcoholizado o sin casco, pues son los inspectores municipales quienes deben controlar esas cuestiones.

Una de las notas distintivas de estos tiempos es que todo el mundo habla, pública y enfáticamente, de cosas que no conoce. A mí no se me ocurriría opinar públicamente acerca de si un médico realizó correctamente una intervención quirúrgica, o si la Terminal de ómnibus está emplazada en el  lugar correcto o tiene el tamaño adecuado. El derecho es una ciencia (no exacta ni oculta), que se estudia en las universidades desde tiempos inmemoriales, y por más que los jueces traten de escribir  con sencillez y claridad resulta insoslayable recurrir a conceptos técnicos. Los jueces no pueden ni deben salir a la prensa a explicar cada fallo o resolución. Por eso debe existir un periodismo especializadoNo se puede comunicar lo que no se comprende. que conozca el procedimiento y algunos rudimentos del derecho penal para comunicar correctamente esos actos de gobierno que son las sentencias de los jueces.

Si alguien fuera a ver un partido de rugby sin conocer las reglas contaría que un grupo de hombres se peleaban por la posesión de una pelota ovalada, que se amontonaban y tiraban y a veces pateaban, y no sabría quien ganó el encuentro…

A menudo se confunde la excarcelación con la libertad por falta de mérito; se confunden las posibilidades de excarcelación con los delitos que admiten pena de  ejecución condicional o en suspenso, se pretende la pena antes de establecerse la culpabilidad, se confunde al procesado con el penado, se confunde la excarcelación con la libertad condicional,  se cree que la prisión preventiva debe ser para evitar que se cometan delitos, no se sabe que es ser reincidente, etc.

Para el discurso policial-periodístico “frondoso prontuario” es tener “entradas a la comisaría”, aunque el sujeto haya sido absuelto o sobreseído; se habla de antecedentes policiales y los que importan son los antecedentes  penales que son condenas. Para informar con responsabilidad y precisión se requiere conocer los hechos y el derecho, asesorarse convenientemente y luego sí criticar y fundamentar  las razones por las que  tal o cual decisión judicial es correcta o incorrecta.

Debo reconocer que en el conmocionante caso que mencioné hubo periodistas que investigaron y se asesoraron y concluyeron que la decisión de la jueza de garantías era correcta. Esa  postura los enaltece como comunicadores  serios y responsables, porque además no es lo que la mayoría de la gente quiere escuchar.

I. INSEGURIDAD.

Personalmente me preocupa la posibilidad de ser víctima de un delito violento, vivo acá en una casa común de un barrio común, tengo familia. Riesgo adicional: nosotros los jueces somos los que mandamos a los malos a la cárcel. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de “inseguridad”?.  Vivimos en una sociedad de riesgo, en especial en las grandes ciudades. Corremos riesgos ambientales, riesgos en el tránsito, riesgo de perder el trabajo, de contraer una grave enfermedad, de que alguien nos robe o nos asesine, de que nuestros hijos se droguen, o atropellen a alguien…

En Argentina se cometen 5 homicidios dolosos por día; mueren 18 chicos por día por causas evitables, mueren 20 personas cada día por accidentes de tránsito.

¿Qué es lo que más nos preocupa?, los delitos, pero no cualquier delito; sino los delitos callejeros violentos, los robos con armas, que entren a robar a nuestra casa en nuestra ausencia o estando en ella, el arrebato de los “moto-chorros”, etc. No nos preocupa  el delito de “cuello blanco” que genera enormes perjuicios, el del empresario que vacía una empresa y deja a los empleados en la calle, el político que amaña una licitación para favorecer al empresario amigo y hay menos recursos para cuestiones sociales, el que lava dinero del narcotráfico, el policía corrupto que cambia dinero por impunidad o protección, etc.

Si en una ciudad hay 10 robos con armas por día; y bajara a 5, percibiríamos que estamos más seguros o menos inseguros?. Cuáles son los parámetros cuantitativos para hablar de seguridad o inseguridad ?. Porque el delito cero no existe en ninguna ciudad  más o menos grande del mundo…, aunque haya distintas realidades y modalidades delictivas.

Deberíamos darnos cuenta que el delito suele funcionar con la lógica del mercado; el delincuente cambia de rubro, busca el mayor beneficio y el menor riesgo. Por ejemplo, el jovencito marginal que “levanta” un auto por unos pocos pesos es un pequeño eslabón (no por eso menos peligroso) de una enorme cadena del mercado de automóviles robados, de  desarmaderos que muchas veces cuentan con protección policial.

Si vemos las estadísticas de otros países advertiremos que el fenómeno delictivo -con las peculiaridades de cada región- es un fenómeno universal, y que no es que Argentina vive una situación de caos terminal y el resto del mundo transita por una existencia pacífica y sosegada.

La tasa de homicidios dolosos  de Argentina es una de las más bajas de Latinoamérica: 5,4 homicidios cada 100.000 habitantes. Hemos tenido más homicidios entre 1991 y 2002 (9 puntos);  hubo picos en 1997 y 2002.

Si algún diario de distribución masiva en el país quisiera generar una psicosis, le bastaría con publicar los cinco homicidios diarios en primera plana todos los días. Sufrimos menos de la mitad de robos y destrucciones que Francia.  Tenemos una tasa de delitos contra la propiedad de 17, 8 cada 1000 habitantes, y  en Francia es de 37,3

Creo (es una percepción personal) que existe menos violencia de la que debería haber conforme el caldo de cultivo de la conflictiva cuestión social. Estados Unidos tiene una tasa superior (5,8), y tiene la mayor tasa de presos del mundo, pena de muerte en 36 de los 50 Estados, y un sistema en el que el fiscal actúa con total discrecionalidad y negocia en posición de fuerza con el imputado para evitar el juicio, al que se llega en apenas 5 ó 10 % de los casos.

Hay Estados con pena de muerte que tienen más homicidios que Estados que no la tienen. Canadá, que suprimió la pena de muerte hace más de 30 años, tiene tres veces menos homicidios que Estados Unidos.

• 36 Estados de Estados Unidos con pena de muerte: se estudia suspender o suprimir porque es más costosa que tener en prisión a un preso común.
•  Estados Unidos: mayor consumidor de drogas del mundo. 50 homicidios por día.

·        Esos datos hablan a las claras que un sistema más represivo no implica mayor seguridad. Un slogan muy difundido dice que hay una puerta giratoria, que nadie va preso. ES FALSO. Nuestra tasa de encarcelamiento se corresponde con los parámetros mundiales. Es de 148 cada 100.000 habitantes; España y Reino Unido (145), Brasil (191), México (196): muchos más homicidios. EEUU: 730. En las cárceles y comisarías de la provincia de Buenos Aires hay 27.614 detenidos, y las plazas disponibles son 10.000 (informe del CELS). Todos los días salen presos y entran otros. Hay menos presos (sin condena), de los que la gente quisiera, y más de los que debería haber si todos los jueces se tomaran en serio la Constitución. Eslóganes vacíos, mitos, simplificaciones, equivocados diagnósticos que llevan a errados intentos de solución:

 

·        Los delincuentes entran por una puerta y salen por otra.

·        Las garantías son para los delincuentes y no para las víctimas

·        La culpa la tienen las leyes garantistas, hay que cambiarlas.

·        La culpa la tienen los jueces “garantistas”, hay que echarlos.

·        La policía tiene las manos atadas.

 

Y entonces se piensa en  soluciones mágicas, fáciles y rápidas. Cambiar la ley para cambiar mágicamente la realidad, aunque a veces exista un pequeño detalle:

“¡Es la Constitución, Estúpido!» (parafraseando al asesor de Clinton en la campaña de 1992).

 “Nada se parece más a un fascista que un burgués asustado” (Bertolt Brecht).

Se piensa en: pena de muerte, castración a los violadores, prisión de por vida, bajar la edad de punibilidad de los menores. Tenemos uno de los Códigos Penales más severos de Latinoamérica (Blumberg, 2004): nuestro legislador penal fue un falso ingeniero, (el poder político le tuvo miedo a su poder de movilización y a su penetración mediática), apresurada, asistemática, improvisada.

Prisión perpetua: 35 años para obtener la libertad condicional; concurso: hasta 50 años; hay figuras de robo de ganado que prevén una pena máxima de 10 años de prisión.

En la provincia de Buenos Aires Ruckauf, año 2000, endurecimiento de excarcelación hasta el absurdo y la inconstitucionalidad, se duplicó la cantidad de presos y nada. Si se sigue insistiendo con llevar a la práctica medidas de “mano dura” se seguirá fracasando.

Hace algún tiempo los nostálgicos del viejo sistema (algunos quedan) decían que los fiscales no tenían experiencia y que el código era excesivamente garantista. Lo primero era cierto en algunos casos porque se nombró gente nueva y no había personal experimentado (la mayoría fue de jueces).

Código más garantista: FALSO: hay un cambio fundamental que permite más condenas que antes: el sistema de valoración de la prueba (de tasada a libre convicción) hace que el juez tenga más libertad y dicte condenas que antes no podía (por ejemplo, delitos sexuales).

En Bahía Blanca tenemos una Justicia Penal que es mucho mejor que la de hace 20 años: hay más funcionarios,  están más capacitados, son más activos, hay menos delegación, los procesos son más rápidos, hay mejor aprovechamiento de los recursos humanos y mejor policía. Todavía se puede mejorar.

Policía Judicial: que forme parte del Poder Judicial y dependa del Ministerio Público Fiscal: desde 1994 está la manda (art. 166 Const. Pcial.: la legislatura organizará la policía judicial). ¿Será que el poder político no quiere tener una fuerza policial que no dependa de él?

El sistema penal funciona como un “embudo” (Kaiser): en todo el mundo muchos casos se conocen, muy pocos se juzgan; no más del 10 % en cualquier sistema (EEUU:   diferencia sustancial).  

Juicio por jurados: por qué no se implementa si el constituyente lo mandó en tres normas… Permitiría la participación popular, y que la población se involucrara activamente en el difícil oficio de juzgar a sus semejantes…

II. GARANTISMO. GARANTÍAS.

El término garantismo  tiene varias acepciones. Designa un modelo normativo de derecho de estricta legalidad, propio de un Estado Constitucional de Derecho. Significa también una teoría jurídica de la “validez”  y de la “efectividad”. Designa también una filosofía política (diferencia entre ser y deber ser). Luigi Ferrajoli señala que el modelo penal garantista que surge de las constituciones se encuentra desatendido en la práctica. Hay una divergencia entre la normatividad del modelo y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores: simple fachada, mistificación ideológica. Si no todos los jueces se toman en serio la Constitución, y esta se convierte en un mero juguete vistoso (como decía Carlos Nino), los que sí se la toman en serio serán agraviados, atacados, escrachados, amenazados con destituciones, etc., especialmente por parte de  sectores autoritarios de la sociedad, políticos oportunistas y periodismo.

¡ES LA CONSTITUCIÓN, ESTÚPIDO! A menudo se cree que se deben coartar garantías judiciales de procesados para lograr mayor eficacia del sistema represivo (mayor número de condenas).

Garantías individuales vs. Seguridad  colectiva.

La sociedad no es una entidad metafísica sino que está integrada por individuos. Las víctimas de hoy pueden ser los procesados de mañana y viceversa. Las garantías no fueron ideadas por cándidos y bienintencionados académicos sin otras cosas mejor que hacer. Su desarrollo costó sangre y lágrimas. Surgieron como reacciones a favor de la dignidad del hombre avasallado por el poder arbitrario del Estado. Se fueron  elaborando junto al concepto de persona humana (inviolabilidad, autonomía y dignidad); establece límites que el Estado no puede cruzar.Tiende a equilibrar la relación de fuerzas: individuo sometido a proceso / aparato estatal con su poderío.

Segunda mitad del siglo XX: aparecieron convenciones internacionales por las que sobre la diversidad cultural e ideológica los Estados reconocieron un manojo de PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

Aspecto ético:  El delito es desvalorado por la comunidad; el Estado no debe combatirlo cometiendo delitos.

El fin no justifica los medios. Se debe descubrir la verdad  y aplicar una pena (esto último al menos en los delitos más graves) pero no a cualquier precio. Se alteraría el sistema de valores; es esperable que el delincuente adopte conductas ilícitas e inmorales…

El Estado debe tener una escala de valores fundamentales.

Secuestro Aldo Moro: Gral. Della Chiesa: “Italia puede permitirse perder a Aldo Moro. No, en cambio implantar la tortura”.

Las garantías no son para los delincuentes, son para los sospechosos y procesados,  perseguidos por la probabilidad de haber cometido un delito. Las garantías que negamos a los otros pueden ser negadas algún día a nosotros mismos o a nuestros hijos…   IMPERATIVO CATEGÓRICO: Que se trate a los otros como quisiera que me traten a mí en la misma situación. Decía Abraham Lincoln: “cuando oigo a alguien hablar a favor de la esclavitud, siento un vivísimo deseo de probarla en él personalmente”.

Zaffaroni: sólo cuando el ciudadano que reclama venganza cae víctima de la prisión llamada preventiva cambia de opinión, pero es tarde para él…”.

Con la incorporación a la Constitución Nacional de los tratados internacionales de Derechos Humanos que tiene igual jerarquía que la Const. puede hablarse de un sistema constitucional o un bloque constitucional (fuente nacional e internacional): las normas se complementan y retroalimentan.

La Corte Suprema ya no es la última instancia, existe la Corte Interamericana de Derechos Humanos que puede condenar a nuestro país (y lo ha hecho) por no cumplir la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica), de la que es su último intérprete.

NO SE TRATA DE TEORÍAS, IDEOLOGÍAS O ACADEMICISMOS (y menos aun de una  “moda garantista” como a veces se dice) sino de LEY SUPREMA DE LA NACIÓN, y como tal obligatoria para todos, entre ellos y en especial los jueces que deben controlar la constitucionalidad de las normas.

Bilateralidad: imputado / víctima (tutela judicial).

Los CPP reglamentan normas constitucionales.

Si una norma considerara presunción en contra del imputado la circunstancia de negarse a declarar, la misma sería inconstitucional. Lo mismo una que dijera que todo imputado debiera esperar el juicio en prisión…

Las garantías se relacionan  con la lenidad contra el delito y la ineficacia represiva. No es así, se puede condenar y a penas durísimas, si resulta el caso, respetando las garantías.

Para los órganos de persecución del delito (fiscales y policías) es el mismo trabajo hacer las cosas bien que hacerlas mal. Si hay un caso de prueba ilícita y en consecuencia de exclusión probatoria, la prensa y la comunidad se la toma con el juez que anula o excluye la prueba y no con el funcionario que cometió el error,   ¿es curioso no?

Los recaudos que se toman para adquirir la prueba funcionan como mecanismos de CONTROL DE CALIDAD, para evitar que se “planten” pruebas…

El  DISCURSO AUTORITARIO apunta al sentimiento de las masas antes que a la razón, pretende hacer creer que el que propugna un sistema de enjuiciamiento penal garantista quiere que no se condene a ningún culpable.

Si se prueba: que es autor: pena. Verdad real: no a cualquier precio.

En delitos menores: verdad consensual, negociación. Mayor protagonismo y protección a la víctima en el proceso. SJP; mediación.

El PROCESO PENAL  tiene dos finalidades: el castigo de los culpables y la tutela de los inocentes (es la base de todas las garantías). Se da un equilibrio en materia de prueba: hay límites en su obtención (no tortura para confesión, no allanamientos ilegales) y libertad en la valoración.

Acusatorio:  la verdad es el resultado de la controversia entre partes contrapuestas. El juez es un sujeto super-partes; está supraordenado a las partes; la validez de la sentencia depende de la verdad…

 

Libertad durante el proceso: VER:   Prisión inmediata y generalizada.

Presunción de inocencia. Peligrosidad procesal:  riesgo de fuga y entorpecimiento probatorio  (de datos objetivos); pena en expectativa…

Interpretación restrictiva de las medidas de coerción (porque es inocente y la libertad es la regla). Pcipio. PRO HOMINE (CSJN, caso “Acosta”, 23/04/08): impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

Fallo Verbitsky CSJN…adoptar medidas  menos gravosas, cambiar las normas…

Pareciera:  DIVORCIO ENTRE LA POBLACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN; y también entre la población y los jueces que se esfuerzan por cumplir la Const.

Carlos Nino en su obra “Un país al margen de la ley” señalaba la existencia en la sociedad argentina de una pronunciada tendencia general a la ilegalidad y a la anomia (Durkheim: la no observancia colectiva de las normas morales, sociales, religiosas o legales).

No se entiende  que juicio previo (art. 18 CN) quiere decir que primero es el juicio y después la pena cuando la sentencia quede firme.

Art. 18 CN (desde 1853): “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”

Reclamo social de prisión inmediata y generalizada no puede satisfacerse por razones normativas y prácticas.

REGLAMENTO DEL JUEGO (FUTBOL, arco grande, ley de off side…) O la población entiende y acepta los principios constitucionales en relación al proceso penal, o la Const. debe cambiarse, denunciar los tratados. Y si me apuran: cerrar las facultades de derecho, nombrar jueces legos, que apliquen el sentido común y el “sano sentimiento del pueblo”. Pero después a no quejarse de la arbitrariedad y la desmesura…

      JUECES.

¿Qué pueden hacer los jueces ante el incremento del índice de delitos violentos?. No MUCHO, porque las decisiones judiciales no deben variar conforme la cantidad o calidad de delitos que se cometen en una sociedad. Deben ser decisiones lo más justas posibles conforme el derecho vigente, recordando que la ley tiene que estar conforme a la CONSTITUCIÓN. No debe haber fallos ejemplificadotes sino fallos justos.

Se dice que a  los jueces, como a otros funcionarios, les paga el pueblo y por eso deben hacer lo que la gente quiere.

ERROR: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben cumplir los deseos de la mayoría de la población, son sus mandantes para cumplir determinados planes de gobierno (aunque tampoco pueden ir contra la CN).

El PODER JUDICIAL  es contramayoritario,  su legitimación no proviene del voto popular sino de su apego a la CN y a la ley si es conforme con aquella. Además debe controlar que la actuación de los otros poderes no se aparte de las directrices constitucionales.

Paradoja: descrédito generalizado, cada vez se recurre más a él en una sociedad con una gran conflictividad. Cualquier tema termina en tribunales; se intuye que ante los atropellos los jueces (con sus falencias y limitaciones) pueden dar soluciones como garantes de los derechos fundamentales.

Muchas veces se le exigen cosas que no pueden dar…

Debe haber PLURALISMO EN PODER JUDICIAL  (pero todos -cualquiera fuera su ideología- el denominador común es la CN). Hay temas sensibles donde la escala de valores de cada uno juega un papel decisivo…

Criterios distintos en la interpretación de la ley (ocurre en todo el mundo). EEUU inconstituc. PDM 1972: 5 votos a 4; el derecho no es matemática. Las mayorías cambian: ej. TCP plenario sobre reincidencia…(primero dijo blanco y años después dijo negro).

LA JURISPRUDENCIA SE UNIFICA MEDIANTE LOS RECURSOS.

Prevención social: el Derecho Penal es el último recurso, interviene cuando se cometió un delito; ya fracasaron la familia, la escuela, el barrio.

Prevención policial: PE.

Cárceles: PE:  resocializar, disminuir la reincidencia (trabajo y educación). Patronato de Liberados:  ayudar a reinsertar.

MAYOR PRISIONIZACIÓN GENERA MAYOR VIOLENCIA.

Peyorativamente: “JUECES GARANTISTAS”, es de la esencia del juez custodiar las garantías.

Independencia: de los otros poderes, y de otros tribunales y de la opinión pública.

Seleccionar a los postulantes de jueces (art. 175 Const. pcial.): se privilegiará la solvencia moral, la idoneidad y el respeto por las instituciones democráticas y los derechos humanos.

Rinde exámenes,  jura por la CN, sino deshonra su juramento y comete el delito de prevaricato (art. 269 dictar resoluciones contrarias a la ley), genera responsabilidad internacional al país.

Art. 270: juez que dicta prisión preventiva por delito por el cual no proceda, o que prolongara la pp agotado la pena…

ESQUIZOFRENIA: Cumplir la CN o lo que le exigen los sectores mayoritarios de la población y de la prensa. Si hace lo primero preserva la salud mental, si lo segundo su integridad física y su puesto.

¿Qué tipos de jueces penales existen?.

Juez de Garantías: control de la IPP (lo hubiera llamado juez de control porque todos son jueces de garantías). Un juez no imparcial y no garantista es un NO JUEZ; es como decir cura creyente.

¿Por qué controlar?, porque la investigación criminal es una tarea agresiva e invasiva y se ponen en riesgo garantías constitucionales que protegen los bienes más preciados de una persona (libertad, intimidad)

Allanamientos: no es automática la orden (motivos para presumir).

Jueces de juicio:  condenan o absuelven.

Cámara:  hoy, revisan garantías y las sentencias de jueces correccionales.

CONTROLES recíprocos: el fiscal controla a la policía, el juez controla al fiscal, y el fiscal controla al juez. Se tiende a evitar los desbordes, las arbitrariedades y los abusos.

Concepción de raíz autoritaria:  juez puede resolver lo que se le antoja; en realidad  tiene un margen muy estrecho. Se dictan fallos que a uno le gustan y otros que no; siempre uno debe quedar conforme jurídicamente, porque un juez es un profesional altamente especializado. Pero es FALIBLE; por eso están los recursos.

Cierre: No es sencillo ser juez, menos sencillo es ser juez penal, y mucho menos sencillo es desempeñarse como juez penal en la Pcia. de Bs. As. Según mi opinión, cuando a un juez le llega la hora del retiro, debe poder mirarse al espejo y decirse a sí mismo: “he cumplido mi función, he resuelto lo que creí jurídicamente correcto en cada caso según mi convicción y conciencia (a veces me agradó la decisión y en ocasiones no), no he buscado el aplauso de la opinión pública, ni la aprobación de la prensa, ni la amigable palmada en la espalda del poderoso. He intentado -simplemente y sin estridencias- ser el juez independiente e imparcial que la Constitución exige”. Muchas gracias. (Dr. José Luis Ares)